股权代持的那些坑,你踩过几个?

2021-04-02 13:44
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【案情概述】

刘某(下称A)出具银行资金划转凭证证明:其向王某(下称B)账户汇入5138. 16万元, B在收到该款项后汇入C公司银行账户,用于在C公司的股权出资及增资。为了简化手续,双方仅在微信上表明了大概的意思。A实际出资的 100 万元所占公司 10% 的股份由B代持,实际出资人是A,工商登记股东为B,持股比例为 10%。

突然有一天,A得知他的 10% 的股份被法院查封了,且马上面临被拍卖的风险。经过了解得知,B对外有借款,债权人将B起诉到了法院。债权人查询得知,B在C公司还有 10%(500万元)的股份,于是便保全了B在C公司的 10% 股份。

A诉至法院,主张其为登记在B名下的C公司股权的实际出资人,其与B之间为代持股关系,请求确认其为股权所有人,B配合办理相应的股权变更登记手续等。

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裁判理由

其中争议焦点之一便是:仅凭向显名股东的回款凭据能否确认股权代持关系。

本案合同纠纷的核心问题是,仅凭向显名股东的汇款凭据能否确认股权代持关系、能否确认股东资格。

仅凭向显名股东的汇款凭据无法确认股权代持关系、确认股东资格。资金往来性质存在多种可能性,委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等,他人很难判断资金往来背后实际发生的事实及当事人之间的真实意思表示。本案银行资金划转凭证仅能够证明存在资金流转关系,但是未提交双方建立委托关系或者代持股关系的协议的直接证据;其提交的其他间接证据未能形成完整的证据链,不具有排他性举证不具有优势,不能证明双方对代持股权形成委托关系或者对代持股关系形成了共同意思表示,或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。

本案中AB汇款,但未说明汇款用途,也未能提交具有委托B认购C公司股份内容的其他证据。


法律建议

通过这个案例我们知道,由于股权代持容易引起法律及利益纠纷,无论是企业上市还是新三板挂牌,股权代持都会被证监会叫停。证监会也明确规定了企业上市时要股权清晰,控股股东和受控股股东所持有的发行人的股权不存在权属纠纷等……可见,股权代持在一定范围内是受到限制的。

根据实务经验,徐宝同律师归纳了如下常见的大风险及防范措施:

风险一:股权代持协议是否有效的风险

合法的股权代持协议当然有效,但如果股权代持协议存在合同法第五十二条情形时,会被认定为无效。这些情形包括:公务人员违反《公务员法》,以股权代持的形式经商的;外商为规避准入规定,由境内企业或个人以股权代持的形式投资企业的;隐名股东规避法律的禁止性规定,采用股权代持的形式由显名股东对某企业进行投资的……上述情形,股权代持因违反了法律的强制性规定将被认定为无效。

风险二:实际投资人(隐名股东)无法直接向公司主张权益的风险

合同的效力仅仅限于合同双方之间,对于第三方而言,法律没有约束力。在股权代持的场景中,股权所涉及的公司就是第三方,所以股权代持协议对公司没有约束力,仅仅对于名义股东和实际股东有效。

风险三:实际投资人(隐名股东)维权难的风险

股权代持中,作为实际股东的你往往是不参与公司经营的,此时就会带来第二个风险。公司开股东会,如果表决的事项会对你不利,名义股东出于各种原因,可能会投对你不利的票。

股权代持的另一项重大风险是名义股东直接把你的股权卖了,而你却很难维权!

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风险四:名义股东无法转为实际股东的风险

    股权代持的另一风险在于,即便名义股东愿意配合,实际股东也无法在工商登记为股东。换句话说,以上的风险即使还没有发生,但因为你未登记为股东的情况下,风险一直都在。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

了解以上述股权代持的风险后,实务操作仲我们针对性的采取如下措施防范上述风险:

方案一、确认股权代持协议是否合法合规

我们发现,股权代持协议被认定为无效主要来自于法律的强制性规定,所以,股权代持协议签订的各方应识别签约主体的身份,避免因身份不合规而导致股权代持协议无效,亦应避免股权代持行为的不合法性导致股权代持协议的无效。

方案二、股权代持协议要及时获取其他股东的书面知悉或确认

为避免因实际投资人(隐名股东)的法律地位不能有效得到保护,股权代持协议签订后,我们建议隐名股东一方可及时向股东会披露股权代持,如有可能,争取股东会出具同意显名股东向隐名股东转让股权并放弃优先购买权的书面声明。

方案三、利用股权代持协议约束显名股东的权力范围

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隐名股东的财产风险主要来自于显名股东滥用股东权利,及遭受第三人对显名股东的追索。因此在签订股权代持协议时,要注意三个协议条款的拟定:

1、在股权代持协议中,明确显名股东享有的股东权利,并强调上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使,如有可能,将上述书面授权告知股东会;

2、股权代持协议中,明确将显名股东的股权财产权排除在外,避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时,给隐名股东陷入到财产追索的泥淖中难以抽身;

3、股权代持协议要约定违约责任。对显名股东恶意损害实际投资人(隐名股东)权益的行为,要明确违约责任,这样可以对显名股东起到一定的警示作用,避免显名股东肆无忌惮滥用股东权利给实际投资人(隐名股东)造成损害。

徐宝同律师,高级合伙人、仲裁员,专注公司与股权法律实务十余年,在公司及股权法律方面积累了丰富的经验;如您需要更详细的建议,请联系我们获取。